Breno da Silva Dantas

 INTRODUÇÃO
O instituto da Recuperação Judicial foi uma modernização da antiga lei de falência e concordata (Decreto Lei 7.661/45) (BRASIL, 2011). A antiga legislação contemplava apenas o comerciante individual ou em forma societária. Já a atual legislação, em seu art.  1º ampliou o instituto quando dispôs que a lei aplicava-se ao empresário, ou seja, “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e de serviços” (Lei 10.406/2002, art. 966). (BRASIL, 2002)
Além da considerável ampliação que a lei 11.101/2005 (BRASIL, 2002) realizou, houve um relevante avanço quanto a possibilidade de a empresa recuperar, isso porque a lei em seu art. 6º determinou que deferido o processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência, suspende todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas em que os credores são os sócios solidários. Com isso, a princípio a nova lei trouxe maior tranquilidade ao empresário durante o lapso temporal de 180 dias, prazo este improrrogável de suspensão das ações, contido no art. 6º da Lei em estudo. Entretanto, vários questionamentos surgiram quando do término deste período, tais como: Como ficará as execuções após o término dos 180 dias? Aprovando o plano de recuperação judicial ocorrerá o fenômeno da novação da dívida de que trata o Código Civil (CC/2002)?
Inicialmente havia um entendimento que com a aprovação do Plano de Recuperação Judicial havia uma novação da dívida, em razão disso, os processos de execução se encerrariam, visto que o pagamento seria realizado nos termos pactuados no Plano de Recuperação Judicial, assim foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o Recurso Especial nº 1.326.888/2014 (BRASIL, 2014). Ocorre que o STJ em 09/2016 por meio da Súmula 581 manifestou dando outra interpretação à lei 11.101/2005, visto que entendeu pelo prosseguimento das “ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória” (Súmula 581 do STJ). (BRASIL, 2016)
Assim, diante da Súmula 581, a recuperação judicial que em tese trouxe uma grande segurança aos empresários se tornou em partes inviável, isso porque as ações de recuperação judicial têm como grandes credores as instituições financeiras em razão de contratos de empréstimos, financiamentos e outros. Ocorre que tais operações são comumente realizadas mediante aval dos sócios ou terceiros, sendo que estes a recuperação judicial não iria resguardar, retomando assim novamente uma insegurança ao empresário.
Neste diapasão, para iniciar uma análise acerca do foco deste artigo, faz-se necessário distinguir a novação constante no CC/2002 e a novação descrita na Lei 11.101/2005, dessa forma, Juliana Bumachar (2014) descreve:
O ordenamento jurídico brasileiro prevê dois regimes distintos: um tratado no próprio Código Civil de 2002 (CC/02), e outro objeto da Lei 11.101. Enquanto a novação civil traz como regra a extinção das garantias da dívida principal, a novação prevista na Lei de Falências traz como regra a manutenção das aludidas garantias sobretudo as reais, que só deverão ser extintas ou substituídas com a aprovação expressa do credor titular da garantia correspondente. (BUMACHAR, 2014)
Recentemente houve uma decisão através do Resp. nº 1.532.943 – MT (2015/0116344/4) que trouxe novamente uma nova interpretação quanto ao prosseguimento da execução em face de terceiros. O STJ entendeu que se constar no Plano de Recuperação Judicial que as garantias seriam encerradas e a maioria dos credores aprovassem este plano, os efeitos da novação se estenderia para o Aval, visto que não haveria mais a garantia de avalistas.
Este artigo abordará as alterações que houve no decorrer do tempo acerca da execução dentro da recuperação judicial, bem como as principais decisões judiciais e entendimentos doutrinário que norteiam o tema em análise, dando foco especial a recente decisão do REsp. n.º 1.532.943.
 2 PRINCÍPIOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A Lei 11.101/2005 veio com o viés centrado no conceito da preservação da empresa, ou melhor, na preservação da fonte produtiva de riquezas, assim, não obstante os princípios norteadores do direito e em especial do direito civil, a nova legislação contemplou de forma especial três princípios, sendo: preservação da empresa, proteção aos trabalhadores e interesse dos credores.
Um dos artigos que mais sustenta a ideia central da lei 11.101/2005 é o art. 47 que dispõe:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.  (BRASIL, 2005, grifo nosso)

O artigo acima é claro ao demonstrar a real intenção do legislador quando da elaboração da lei, uma vez que reconheceu a grande importância de uma empresa para a sociedade, sendo que eventual “quebra” afeta diretamente a economia do país, visto que os trabalhadores, embora muito privilegiados no processo de recuperação judicial, certamente terão prejuízos e transtornos. Nesse mesmo sentido, observem abaixo como os tribunais respeitam tal princípio e repudia a ação de falência como substituto a ação de execução.
Direito Processual Civil e Falimentar. Pedido de falência. Afastamento. Reexame fático-probatório. Inadmissibilidade.
Necessidade de observância dos princípios da manutenção da unidade produtiva e da excepcionalidade da decretação da falência.
– De acordo com a jurisprudência uníssona do STJ, a decretação da falência é medida extrema e excepcional, que somente deve ser tomada quando verificada a inviabilidade da preservação da unidade produtiva.
– A alegação de que a recorrida deixou de apresentar tempestivamente bens à penhora não restou referendada pelo Tribunal de origem, sendo vedado ao STJ o exame dos elementos fáticos dos autos em razão do óbice da sua Súmula nº 07.
– A realização de penhora nos autos da ação executiva e a pendência e julgamento dos embargos do devedor opostos pela recorrida recomendam a não decretação da quebra, sobretudo levando-se em consideração a necessidade de se buscar a manutenção da empresa e a excepcionalidade que deve revestir a decretação da falência, sempre tida como a última opção a ser tomada. Recurso especial não reconhecido (BRASIL, 2008).
Portanto, nessa visão saneadora e recuperatória da empresa, a falência deve ser considerada um instituto residual, aplicável somente quando inviáveis as tentativas de saneamento e recuperação da empresa.
O legislador ao incluir no art.  47 a descrição “interesse dos credores” teve a intenção de trazer os credores para o processo de recuperação judicial, de forma que eles possuam maior participação ativa e com isso, o processo seja mais democrático
Luís Felipe Salomão (2012) em seu livro Recuperação judicial, extrajudicial e falência descreve nesse mesmo sentido.
“Com a participação dos credores, os resultados obtidos nos processos judiciais de falência e recuperação são muito mais adequados às soluções de mercado, evitando-se, também, ocorrência de fraude na execução do plano.” (SALOMÃO, 2012, p. 19)
Além disso, consta no presente artigo a expressão “emprego dos trabalhadores”, essa especificação feita pelo legislador tem o intuito de dar efetividade aos princípios constitucionais da ordem econômica, disposto no art. 170 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), notadamente porque valoriza o trabalho humano e a livre iniciativa, garantindo que a empresa atinja a sua função social.
 3 JURISPRUDÊNCIA REFERENTE A EXECUÇÃO DE AVALISTAS (RESP. Nº 1.326.888)
No acórdão proferido pelo STJ referente ao Recurso Especial nº 1.326.888, entenderam os Desembargadores que:

não haveria lógica no sistema se a conservação dos diretos e privilégios dos credores contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (art. 49, §1º, da Lei nº 11.101/205) dissesse respeito apenas ao interregno temporal que media o deferimento da recuperação e a aprovação do plano, cessando tais diretos após a concessão definitiva com a homologação judicial (BRASIL, 2014)

Assim, o entendimento do STJ à época foi que a dívida estando inclusa na Recuperação Judicial sofre todos os efeitos do instituto, possuindo ou não avalista. Nesse sentido Juliana Bumachar (2014) descreve:
De imediato, pode-se afirmar que há uma incoerência lógico-jurídica no entendimento que reconhece que os avalistas ou fiadores – em sua maioria, sócios das empresas em recuperação judicial – possam ser executados por dívida contemplada para adimplemento em plano de recuperação judicial aprovado, dado que seria o mesmo que admitir a existência da nova dívida e a sobrevivência da dívida antiga. Em outras palavras, estar-se-ia diante de uma deturpação do próprio instituto da novação e do próprio direito civil brasileiro, o qual coíbe a possibilidade de se cobrar duas vezes ou de duas formas distintas o mesmo débito. (BUMACHAR, 2014)
É possível afirmar que a novação realizada quando da aprovação do plano, exige que a Recuperanda cumpra integralmente as condições contidas no termo e caso haja algum descumprimento, a obrigação volta ao seu estado inicial, ou seja, com as mesmas garantias contratadas.
Assim, caso a dívida constante no plano de recuperação judicial for quitada na forma aprovada em Assembleia Geral de Credores, não há que se falar em futura cobrando dos garantidores, visto que o cumprimento do plano, ocasionará a extinção da obrigação.
 4 PROCESSO DE EXECUÇÃO EM CURSO DURANTE O STAY PERIOD
Dispõe o art. 786 do CPC/2015 que a obrigação líquida, certa e exigível substanciada em título executivo não pago pode ser objeto de ação de execução, assim, o credor atendido os requisitos supramencionados podem almejar judicialmente seu crédito não pago. Ocorre que no caso de débitos sujeitos à recuperação judicial, há situações que no mínimo atrasarão o processo de execução, pois a Lei de Recuperação Judicial prevalecerá sobre o CC/2002, visto que trata de matéria específica.
Dispõe no art. 49 §3º da Lei 11.101/2005 quais créditos não estão sujeitos a recuperação judicial.
  • 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4odo art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. (BRASIL, 2005)
No art. 6º da Lei 11.101/05 informa que deferido o processamento da recuperação judicial, suspende todas as ações de execução em face do devedor e dos sócios solidários, e no parágrafo quarto do mesmo artigo informa que a suspensão ocorrerá por prazo improrrogável de 180 dias, período este denominado pela doutrina de Stay Period. Ocorre que infelizmente o processo de recuperação judicial não se conclui em apenas 180 dias, muito menos ocorre neste prazo a Assembleia Geral de Credores, em razão disso, os magistrados se vêm obrigado a prorrogar o prazo do stay period, uma vez que a não prorrogação pode causar efeitos nefastos para a recuperanda, podendo ocasionar até a falência da empresa, mesmo constando na Lei que o prazo de suspensão é improrrogável. Nesse sentido é comum no judiciário brasileiro a prorrogação de uma ou até duas vezes o prazo supramencionado, sempre respeitando o princípio máximo da recuperação judicial, qual seja, preservação da empresa.
Após transcorrido o prazo do stay period e votado o Plano de Recuperação Judicial, podem ocorrer dois eventos: sendo o plano rejeitado pela maioria dos credores, o juiz convolará a recuperação judicial em falência, com isso, a ação de execução que estava em curso perderá seu objetivo, uma vez que em razão da convolação em falência, o credor terá apenas que habilitar seu crédito na falência e receberá conforme a natureza do seu crédito. Pelo contrário, caso seja aprovado o plano de recuperação judicial, ocorrerá uma novação da dívida, nos termos do art. 59 da Lei 11.101/2005, com isso as execuções que estavam suspensas se extinguirão e o exequente receberá seu crédito nos termos aprovado na Assembleia Geral de Credores.
Entretanto a novação de que trata a recuperação judicial é sui generis, visto que a regra da novação do código cível extingue as garantias, pois houve um novo contrato com novas regras. Já na recuperação judicial, a novação mantém as garantias, privilegiando os credores da recuperação judicial. Esse foi o entendimento do Min. Luis Felipe Salomão no julgamento do REsp. 1.326.888/RS, conforme descrito abaixo.
  1. A novação prevista na lei civil é bem diversa daquela disciplinada na Lei 11.101/2005. Se a novação civil faz, como regra, extinguir as garantias da dívida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto (art. 364 do Código Civil), a novação decorrente do plano de recuperação traz como regra, ao reverso, a manutenção das garantias (art. 59, caput, da Lei 11.101/2005), sobretudo as reais, as quais só serão suprimidas ou substituídas ‘mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia’, por ocasião da alienação do bem gravado (art. 50, § 1.º). Assim, o plano de recuperação judicial opera uma novação sui generis e sempre sujeita a uma condição resolutiva, que é o eventual descumprimento do que ficou acertado no plano (art. 61, § 2.º, da Lei 11.101/2005). 2. Portanto, muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias, de regra, são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral. 3. Deveras, não haveria lógica no sistema se a conservação dos direitos e privilégios dos credores contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (art. 49, § 1.º, da Lei 11.101/2005) dissesse respeito apenas ao interregno temporal que medeia o deferimento da recuperação e a aprovação do plano, cessando tais direitos após a concessão definitiva com a homologação judicial. 4. Recurso especial não provido (BRASIL, REsp. 1.326.888/RS, 2014)
Assim, pode-se concluir que a execução no processo de recuperação judicial é relativamente ineficaz, visto que os mecanismos da Lei 11.101/2005 restringe temporariamente o poder da ação de execução e após isso, normalmente o processo da Recuperação Judicial evolui ao ponto de aprovar o plano de recuperação, fato que ocasionará a novação da dívida e consequentemente o encerramento da ação.
Cabe aqui destacar que a ação de execução nem sempre é totalmente ineficaz, isso porque já foi demonstrado que para a recuperanda seus efeitos são ínfimos, entretanto, para os garantidores de operações sujeitas a Recuperação Judicial o processo flui normalmente, visto que estes não são beneficiados pelos efeitos da Recuperação Judicial. Ou seja, muito embora a dívida seja individualizada e inclusa na RJ, o judiciário entende pelo prosseguimento da execução em face dos garantidores e a suspensão da execução em face da recuperanda. Aqui cabe uma crítica a este entendimento, visto que o foco da lei 11.101/2005 é a recuperação da empresa, entretanto, a empresa é administrada por um sócio ou administrador, sendo este o avalista natural das operações financeiras da empresa, assim não há como um empresário concentrar suas energias para recuperar uma empresa sofrendo diversas restrições referente a execuções.
Além disso, se analisarmos a essência de um débito oriundo da recuperação judicial, podemos concluir que aquelas operações incluídas na recuperação judicial não estão em mora, razão pela qual o art. 9º, inciso II da Lei 11.101/2005 restringe a atualização de juros e multa após a data de ajuizamento da RJ. Assim, pode-se concluir que o fato do ajuizamento de uma Recuperação Judicial, suspende a atualização da dívida, ou melhor, suspende propriamente a dívida até a aprovação ou reprovação do Plano de Recuperação Judicial, que por sua vez ocasionará o evento da novação da dívida.
Nessa linha de raciocínio, observa-se que como não há mora, teoricamente não há inadimplência, assim, não há justificativa legal que ensejaria uma execução em face do avalista e/ou garantidores, pois não há débito vencido.
5 JURISPRUDÊNCIA REFERENTE A EXECUÇÃO DE AVALISTAS (RESP. Nº 1.532.943 – MT)  
Em setembro de 2016 houve uma decisão do STJ que trouxe um entendimento revolucionário para o universo da recuperação judicial, bem como para as eventuais ações de execuções movidas em face dos garantidores de operação incluídas no processo de Recuperação Judicial.
No julgamento do REsp. nº 1.532.943 – MT a terceira turma do STJ por maioria julgou provido o presente recurso especial em que analisou a supressão de garantias fidejussórias e reais em créditos sujeitos a recuperação judicial. No caso em tela, a empresa recuperanda propôs em seu plano de recuperação a extinção de todas as garantias dos credores em caso de aprovação do mesmo. Em Assembleia Geral de Credores, houve a votação do PRJ, sendo o mesmo aprovado por maioria dos presentes. Diante da aprovação do plano, alguns credores perderam suas garantias, inconformados, recorreram e consequentemente houve Recurso Especial.
No julgamento, os Desembargadores analisaram o caso e concluíram pelo provimento do recurso para manter a aprovação do PRJ nos mesmos termos deliberado em assembleia. Em fundamento, o relator reconheceu a soberania das decisões da Assembleia Geral de Credores, entretanto, manifestou acerca do dever do poder judiciário de verificar a validade legal dos termos descritos no PRJ, nos termos que seguem.
A assembleia geral de credores compete analisar, a um só tempo, a viabilidade econômica da empresa, assim como da consecução da proposta apresentada. Ao Poder Judiciário, por sua vez, incumbe velar pela validade das manifestações expedidas, e, naturalmente, preservar os efeitos legais das normas que se revelarem cogentes. (BRASIL, 2016)
Assim, embora esteja expressamente previsto no art. 61, § 2º da Lei 11.101/2005 que “os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originariamente contratadas”, a lei também prevê a possibilidade do plano de recuperação judicial dispor de modo diverso (art. 49, §2º da Lei 11.101/2005).
Foi julgado por maioria o provimento do recurso, conforme abaixo:
Na hipótese dos autos, a supressão das garantas real e fidejussórias restou estampada expressamente no plano de recuperação judicial, que contou com a provação dos credores devidamente representados pelas respectivas classes (providência, portanto, que converge numa ponderação de valores, com os interesses deste majoritariamente), o que importa, reflexamente, na observância do §1º do art. 50 da Lei nº 11.101/2005, e, principalmente, na vinculação de todos os credores, indistintamente. (BRASIL, 2016)
Diante de todo o exposto, é possível observar que o STJ reconheceu os efeitos da recuperação judicial para os terceiros garantidores desde que haja expressa menção no plano de recuperação judicial. Com isso, as execuções que a princípio prosseguiriam em face dos garantidores, no caso em tela também seriam suspensas, ocasionando assim, a mesma ineficácia da ação de execução descrita anteriormente.
 6 CONCLUSÃO
O presente artigo abordou os aspectos da execução no processo de recuperação judicial, analisando tanto no caso da empresa em recuperação judicial como nos casos de terceiros garantidores.
Como observado no artigo, a lei 11.101/2005 é relativamente nova no universo jurídico, o que ocasiona incertezas e entendimentos quanto a aplicação do instituto. Entretanto, há consenso quanto a essência contida na norma, ou seja, a preservação da empresa.
Os tribunais iniciaram um entendimento contrário a ampliação dos efeitos da recuperação judicial para os terceiros garantidores, o que fatalmente prejudicaria seriamente a recuperação da empresa. Com esse entendimento, as ações de execução movida em face de terceiros teriam prosseguimento normal, não tendo nenhuma influência o processo de Recuperação Judicial para com a Ação e Execução.
Após haver maiores debates e questionamento quanto ao fato da não inclusão dos efeitos da recuperação judicial ao terceiro garantidor, o STJ em julgamento do REsp. 1.532.943, entendeu pela inclusão do mesmo, desde que tenha cumprido o requisito de constar tal situação no plano de Recuperação Judicial. Assim, as ações de execução em curso durante o processo de Recuperação Judicial ficariam suspensas até a aprovação do PRJ e caso haja no plano a hipótese de exclusão das garantias e a maioria dos credores aprovem o PRJ, as ações de execução serão extintas.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Decreto  7.661, de 28 de dezembro de 2011. Aprova o Estatuto Social da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares -EBSERH, e dá outras providências. Diário Oficial da União, 29 dez. 2011. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7661.htm >. Acesso em: 10 abr. 2018.

BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 10 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 22 nov. 2017.

BRASIL. Lei n. 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Institui a Recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília, 09 fev. 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>. Acesso em: 19 nov. 2017.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 17 mar. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 12 maio 2017.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Recurso Especial nº 802.324/SP. 1ª Turma. Relatora Min. Nancy Andrighi. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 01 dez. 2008.  Disponível em: Acesso em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200502003637&dt_publicacao=01/12/2008. Acesso em: 23 nov. 2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 581. Diário de Justiça, Brasília, 19 set. 2016. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ.pdf> Acesso em: 12 maio 2017.

BUMACHAR, Juliana. A eficácia da novação na recuperação judicial. [S. l.]: TMA, 2014. Disponível em: <http://www.tmabrasil.org/materias/artigos-de-associados/a-eficacia-da-novacao-na-recuperacao-judicial> Acesso em: 28 fev. 2018.

REVISTA Brasileira de Direito Comercial, Empresarial, Concorrencial e do consumidor. Revista Brasileira de Direito Comercial, LexMagister e IASP-Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, v. 01, 2014

REVISTA de Direito Privado – RDPriv. Thomson Reuters Revista dos Tribunais, São Paulo, 2016

REVISTA IOB de Direito Civil e Processual Civil. Revista IOB, Porto Alegre, 2008.

SALOMÃO, Luis Felipe. Recuperação judicial, extrajudicial e falência. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2012.

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